A fronte del ricorso sempre più diffuso alle moderne tecnologie per la commissione di reati, l’Unione europea è intervenuta proponendo nuove regole volte ad armonizzare la disciplina relativa alle prove elettroniche in materia penale. L’approvazione del pacchetto proposto dalla Commissione è però apparsa più complicata del previsto, ponendo da un lato delicate questioni concernenti il bilanciamento delle misure con il rispetto dei diritti fondamentali e dall’altro evidenziando la reticenza di alcuni Stati a cedere sovranità in materia.
Con l’avvento dell’era digitale, l’utilizzo della tecnologia si è diffuso in ogni settore della società moderna. Ciò è accaduto anche per il mondo criminale, che ha iniziato a sfruttare le potenzialità offerte dalla tecnologia per pianificare e commettere reati. Di conseguenza, è sorta la necessità per le autorità nazionali di ricorrere, nell’ambito della propria azione di contrasto alla criminalità, a mezzi investigativi sempre più sofisticati.
In termini pratici, si pensi che più della metà di tutte le indagini penali ricorre a prove elettroniche. La crescita esponenziale di richieste transfrontaliere di accesso a dati digitali nell’ambito dei procedimenti penali ha quindi reso urgente la proposizione da parte della Commissione europea di nuove regole per agevolare l’acquisizione e la conservazione delle stesse, a fronte di un quadro normativo fortemente frammentato a livello UE.
Tra le criticità che la Commissione ha tentato di affrontare attraverso la propria proposta rientrano la natura “volatile” del dato elettronico che, in quanto privo di supporto fisico, potrebbe essere conservato al di fuori dello Stato in cui è necessario o addirittura in Paesi terzi, stante la possibilità per i service provider di prestare i propri servizi da qualsiasi parte del mondo senza alcuno obbligo di essere fisicamente presenti nel territorio dell’Unione con le proprie infrastrutture. Ciò potrebbe consentire loro di opporsi alla produzione della prova digitale, adducendo la mancanza di competenza dell’autorità richiedente, in virtù del luogo di stabilimento della propria sede principale o del luogo di ubicazione dei dati. È quello che potrebbe accadere, ad esempio, nel caso dei maggiori fornitori di servizi telematici con sede legale negli Stati Uniti.
Già dal 17 aprile 2018, la Commissione europea ha quindi proposto un pacchetto di misure attualmente al centro di difficili negoziati con il Consiglio UE e il Parlamento europeo. Per comprendere meglio gli eventi susseguitisi dal momento della proposizione della Commissione, è opportuno richiamare il funzionamento della procedura legislativa ordinaria in Europa. In virtù di quest’ultima, la Commissione presenta una proposta legislativa al Consiglio e al Parlamento, i quali devono convenire sul medesimo testo affinché l’atto possa essere adottato. Se le posizioni dei due co-legislatori presentano significative differenze, la pratica è quella di raggiungere un accordo mediante i cosiddetti triloghi volti ad accelerare l’iter decisionale dell’Unione.
Ma cosa prevedono queste nuove misure in concreto?
La normativa europea si compone di due proposte legislative tra loro complementari: una proposta di Regolamento, relativa all’introduzione degli ordini europei di produzione e di conservazione della prova elettronica in materia penale e una proposta di Direttiva, volta all’armonizzazione delle regole per la nomina di rappresentanti legali ai fini dell’acquisizione di prove nei procedimenti penali.
La Direttiva sui rappresentanti legali imporrà a tutti i prestatori di servizi non stabiliti nell’Unione europea, ma che vi offrono servizi, la nomina di un rappresentante legale. Per quanto riguarda il Regolamento, l’idea è quella di istituire degli ordini europei, con carattere vincolante, per il service provider che offre servizi nell’Unione. Gli ordini di produzione permetteranno alle autorità giudiziarie di uno Stato membro di chiedere direttamente l’accesso alle prove elettroniche entro un termine perentorio di 10 giorni, ridotto a sei ore nei casi di urgenza, indipendentemente dal luogo in cui queste siano situate; mentre gli ordini di conservazione impediranno la cancellazione delle stesse da parte del prestatore di servizi, in vista di una successiva richiesta di produzione. Si tratta di atti di indagine che potranno essere emessi dalle autorità nazionali competenti soltanto nell’ambito di reati già commessi, previa valutazione della proporzionalità e della necessità della misura nel caso specifico.
La novità più significativa della disciplina è rappresentata dal potere di indirizzare l’ordine di produzione o conservazione della prova elettronica direttamente al service provider, senza alcun coinvolgimento delle autorità giudiziarie del paese di esecuzione, consentendo di accelerare notevolmente le procedure investigative nazionali. L’ordine europeo di produzione e quello di conservazione della prova elettronica dovranno quindi essere trasmessi, sotto forma di un certificato in formato standardizzato di produzione o di conservazione, al rappresentante legale designato dal service provider sul territorio dell’Unione ai sensi della proposta di Direttiva.
Allo stesso tempo, questa stessa caratteristica costituisce uno dei profili di maggiore delicatezza in termini di cessione della sovranità statale. Per tale ragione, alcuni Stati membri hanno tentato di introdurre in sede di Consiglio UE un controverso meccanismo di notifica, atto a informare lo Stato di esecuzione, ma che al contempo minerebbe la logica e l’efficacia della proposta, privando lo strumento di qualunque attrattività per le autorità investigative.
Le posizioni di Parlamento e Consiglio rimangono quindi ancora distanti e il Regolamento europeo sull’e-evidence resta in fase di discussione tra le istituzioni europee. Sembra quindi ancora lontana l’approvazione del testo, che sarebbe dovuta avvenire già nel 2019.
